当PPP遇上EPC,承包这片“鱼塘”你需要注意- PPP+EPC组合模式的优势与机遇-PPP+总价包干EPC组合模式的法律风险及应对策略

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当PPP遇上EPC,承包这片“鱼塘”你需要注意- PPP+EPC组合模式优势与机遇-PPP+总价包干EPC组合模式法律风险及应对策略
2018-10-29

PPP遇上EPC,承包这片“鱼塘”你需要注意- PPP+EPC组合模式优势与机遇-PPP+总价包干EPC组合模式法律风险及应对策略

  PPPPublic-Private-Partnership,或称“政府与社会资本合作”)和EPCEngineering Procurement Construction,又称“交钥匙工程”)都是“舶来品”,也都是目前基础设施投融资及建设领域非常热门的模式。诚然,PPP项目中的工程并非必须采用EPC总承包模式实施,EPC总承包模式的应用也并非仅限于PPP项目。但当PPP遇上EPC,其中蕴含的机遇与风险却值得每一个项目参与方都应重点关注。

一、PPP+EPC组合模式的优势与机遇

  从PPP项目风险分配以及全生命周期风险管理角度看,PPP投融资模式与EPC总承包模式的组合实施有其必要性和合理性。

1、有利于实现项目全生命周期价值最大化

  推行PPP模式的核心目的在于提高公共服务的供给效率,优化项目全生命周期管理及资源配置。因PPP项目投资人必须参与项目运营,且其获得的项目收益在很大程度上须与运营绩效相关联,因此,相比传统总承包模式或BT模式,PPP项目投资人更应关注项目设计及工程质量对未来运营成本及收益的影响。EPC总承包模式有利于PPP项目投资人更早地参与项目策划设计环节,并从有利于后续长期运营及提升项目整体收益的角度完善设计方案、管控工程建设质量、优化项目建设及运营成本分布,从而实现项目全生命周期的价值提升。

2、有利于控制项目总投资超支风险

  在PPP项目风险分配体系中,政府一般倾向于将项目总投资超支风险分配给PPP项目投资人承担。但若PPP项目投资人对项目设计环节缺乏必要的管控,则由其承担总投资超支风险将存在较大的风险敞口。而EPC总承包模式通常是一种包含设计、采购、施工各个环节,并以总价包干为常见合同条件的工程承包模式,PPP+EPC组合模式的实施有利于PPP项目投资人通过对项目建设的全过程集成管理和风险管控,在不降低工程项目使用功能的前提下有效控制项目建设成本。因此,EPC总承包模式有利于发挥PPP项目投资人对项目总投资超支风险的管控能力,通过PPP+EPC组合模式的实施将设计主导权与总投资超支风险分配给PPP项目投资人承担显然更符合PPP模式下风险公平分担的原则。因此,国际PPP项目中也多采用PPP+EPC组合模式实施。

3、有利于提高项目推进效率,由专业的人做专业的事

  根据《招标投标法实施条例》第九条规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供工程以及与工程建设有关的货物、服务的,可以不另行招标。虽然目前并没有明确规定PPP项目等同于特许经营项目,但目前国内采用“两标并一标”方式招标的项目均以该条例规定作为法律适用依据。PPP+EPC组合模式也可基于该法律依据通过一次招标同时选定项目投资人与工程总承包商。此举既可满足大量建筑施工企业通过参与PPP项目投资带动其工程主业的目的,也可降低政府方多次招标采购可能带来的风险及成本,有利于提高项目推进效率,并充分发挥企业投资人在后续环节的综合集成及资源整合能力。

二、PPP+总价包干EPC组合模式的法律风险及应对策略

  虽然PPP投融资模式与EPC总承包模式有上述诸多共通之处,适宜组合实施,但因PPP项目具有长期性特点,且在我国推行时间较短,相关法律体系尚待完善,很多环节仍处于实践摸索阶段;同时EPC总承包模式下的固定总价方式,将该项经济活动中事关企业核心利益的价格因素在招标阶段即提前进行了锁定,因此,在实务中采用PPP+总价包干EPC(为行文方便,下文提及的“EPC”均指“总价包干EPC”)组合模式运作基础设施项目,仍面临诸多法律风险。笔者结合近年来参与的多个采用PPP+EPC组合模式实施的项目,为客户提供全过程风险管控的服务经验,梳理总结该组合模式下的主要法律风险及应对策略如下:

1、项目准备阶段的风险

(1) 表现形式——前期准备不充分导致的PPP+EPC组合模式风险

  根据现行文件规定,PPP模式中社会投资人采购主要采用公开招标、竞争性磋商等竞争采购方式。公开招标方式适合于边界条件清晰,经济技术参数明确、完整,且在采购过程中不做更改的项目。而竞争性磋商方式主要适用于技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或具体要求的采购项目。但实践中,因公开招标方式具备更为有力的“两标并一标”的法律依据,且所涉工程项目无论从规模还是功能、资金来源性质等方面,大多属于必须以招标方式采购的项目,因此,在实践中往往作为首选采购方式。但我们也注意到,有部分PPP项目虽然采用公开招标方式,但因项目前期工作不完备,项目实施内容相对复杂等原因,在前期准备阶段实际难以设定明确的边界条件或经济技术参数,因此,难以准确估算项目实际完成投资建设所需总投资金额。在这种情况下,若强行按PPP+EPC组合模式进行公开招标,无疑将给投标人带来巨大的潜在风险。此外,即使对于边界条件相对清晰的项目,因项目公开招标阶段时限仅为1个月左右,因此投标人对招标人提供的前期资料及项目现状的研究和了解往往不够深入,也极易造成投标报价与实际投资成本存在较大偏差,从而给投标人造成风险与损失。

(2) 风险应对建议

  PPP+EPC组合模式需要结合项目实际情况加以运用。对于前期工作不完善,项目实施边界条件不清晰、投入产出要求不明确或后续可能存在较大变动的项目,应尽量避免采用该模式进行招标或采购。

  A. 对于投标人而言,即使对于边界条件相对清晰、技术相对成熟的项目,在报价前也应安排相关专业人员,审慎地对项目前期相关资料(如可研报告、地质水文勘察资料、初步设计文件等)进行研究,有条件的应安排现场查勘,充分预估项目可能隐含的潜在设计及施工风险,以避免因对项目基础条件存在误判,而造成较大的投标报价偏差。另外,投标人如在项目前期资料研究及现场查勘过程中发现项目的可研估算及批复金额不能满足项目实际投资需要的,需及时提醒招标人按相关规定履行可研调整及重新审批工作。

  B. 对于招标人而言,若拟采用PPP+EPC组合模式进行招标的,建议在满足法定招标时限要求基础上,预留更为充分的投标时间,并提供投标人所需的相关前期文件,以利于引导投标人形成更为合理且满足充分竞争要求的报价,减少后续因合同调价、项目变更而发生争议、纠纷或项目停滞风险。必要时,还可借鉴“两阶段招标”方式,即先由投标人结合对前期资料及现场条件的研究和了解,对项目的边界条件、经济参数等提出技术方案,供招标人参照确定后,再由投标人按照招标人提出的项目统一边界条件及经济参数提供第二阶段项目投标报价。

2、项目投标阶段的风险

(1) 表现形式——不熟悉PPP+EPC组合模式投标报价体系导致的报价失误风险

  除上文所述的因投标时间仓促、对项目资料及现状研究不足而导致的投标报价偏差风险外,作为PPP项目投资人及工程总承包商的投标人还可能面临因不适应PPP项目投标报价体系而造成的投标失误。

  与传统工程总承包报价方式相比,PPP项目的投标报价体系更为复杂。在价格构成方面,PPP+EPC组合模式项目的报价既包括在EPC总承包模式下基于工程设计、施工、设备采购等需要而提出的工程建设投资报价,还包括因PPP项目前期准备、融资、运营等工作需要而提出的其他相关投资运营成本及合理收益报价。在商务标报价要素及指标方面,不同的PPP项目采用的商务标评标体系不同。实践中常用的报价要素及指标包括:工程下浮率(或工程费用报价)、投资收益率、政府付费或补贴上限等。无论采用何种报价体系,均需基于项目全生命周期投资-融资-建设-运营活动的需要,拟制特定财务模型,进而根据招标人要求,填报相应报价。在实践中,为了获得更高的投标评分,投标人还可能采用特定的不平衡报价策略。鉴于此,由于PPP+EPC组合模式项目投标报价更具专业复杂性,加之不平衡报价策略的运用,在实践中往往因特定成本费用的少计、漏计而造成投资人损失,或因财务投资人与工程总承包企业投资人存在不同的收益预期而发生收益分配争议。

(2) 风险应对建议

  投标人在投标时应组建由投资、融资、财务、工程、运营等相关专业人员组成的投标团队,并就各自专业范围内的运作成本及合理收益做出预测及报价,再经统一组价后形成报价方案。对基于投标策略需要而做出的报价调整,需由各方以联合体内部协议、备忘录等方式加以明确,并就后续内部收益分配方式进行协商及书面约定。涉及以固定总价方式计取的成本,应由相应报价方对所填报价格承担相应费用包干风险。

3、项目实施阶段的风险

(1) 表现形式——项目客观条件变化导致的调价风险

  PPP+EPC组合模式项目在实施阶段最易引起争议的问题主要是基于项目工期延误、建设内容变更、不可预见风险发生(如自然灾害、宏观经济形势变化、建筑材料及人工价格大幅上涨等)等原因而造成投标报价时所依据的基础条件发生较大变动,从而使中标人在原固定总价包干范围内无法承受因客观基础条件变化而造成的经济损失,需要调整合同价格。

(2) 风险应对建议

  A. 工程企业投资人应积极参与PPP项目投标及PPP项目合同谈判,并就工程项目在建设期内的可调价因素及可调价范围通过投标或谈判小组向政府方提出相应修改建议。一般而言,PPP项目合同与EPC总承包合同中均会约定调价条款。且基于PPP项目风险分配及传导的需要,通常EPC总承包合同的关键合同条件(如工期、质量、价格等)均与PPP项目合同中的对应条款相关联,并做出原则上不会优于PPP项目合同中相应事项合同条件的约定。例如,若PPP项目公司就材料调差事项与政府方约定的结算原则为不予调差,则原则上PPP项目公司与EPC总承包商签订的EPC总承包合同的材料调差条款也会相应约定为不予调差。因此,作为后续以EPC总承包模式承接项目工程总承包任务的工程企业投资人,应积极参与PPP项目投标及PPP项目合同谈判,关注PPP项目合同中与自身总承包责任及风险相关的合同条款,并就工程项目在建设期内的可调价因素及可调价范围通过投标或谈判小组向政府方提出相应修改建议,切勿因轻易放弃合同谈判或无视PPP项目合同中的潜在风险,而在EPC总承包合同签订和履行过程中使自身处于极为被动或劣势的地位。

  B. 重视合同履约管理及过程风险控制,注意收集和保存因政府方原因导致工期延误、工程变更等后果的相关书面证明文件。一般而言,若发生因政府方原因导致的工期延误或工程变更,则就延误期间或变更部分所导致的额外经济损失,应按约定应由政府方或合同甲方另行承担,而不应计入固定总价包干范围。

  C. 就自身无法控制风险而又属于固定总价包干范围的特定费用,应结合实际风险类型在PPP项目合同中约定项目公司承担相应费用的上限或约定据实调整项目总投资。

① 就政府方负责的前期工作所产生的相关费用如项目前期工作费用、征地拆迁费用等,政府方更有优势控制该等风险,因此,在PPP项目合同谈判中就该等实际由政府方负责支出或使用的费用,可以在合理范围内以“反包干”方式交由政府方包干使用并计入总投资,以控制该部分费用超支风险,若实际费用超支,超出部分由政府方承担。  

② 就因不可抗力、通货膨胀等不可预见风险所造成的损失,除可通过购买保险的方式转移部分风险外,还应注意在PPP项目合同谈判时,与政府方确认“工程预备费”等特定科目费用的使用条件,就不可归责于任何一方的风险所导致的损失,项目公司应有权要求将该等支出计入工程预备费,并计入项目总投资。

4、项目争议解决或调价索赔阶段的风险

(1) 表现形式——索赔主体、索赔依据及索赔对象的确定风险

  当PPP+EPC组合模式项目发生合同争议或索赔时,索赔流程及索赔主体的确定也往往会成为困扰PPP项目投资人的难点问题。如前文所述,因总承包企业在PPP+EPC组合模式项目中往往既是项目投资人(项目公司股东)又是工程总承包方,同时PPP项目合同与EPC总承包合同的约定又具有一定关联性,因此在发生争议或索赔时,投资人往往比较纠结具体以何种身份、以哪份合同为依据以及向何方主张权益。

(2) 风险应对建议

  就该问题应从基本合同法律关系入手,厘清不同主体之间的合同关系,并严守合同相对性原则。

  EPC总承包合同通常由作为甲方的PPP项目公司与作为乙方的工程总承包商之间签订。因此,主张工程款调价或支付时,需以EPC总承包合同的约定为基本依据,由乙方向甲方主张EPC总承包合同权益。

  PPP项目合同通常由作为甲方的政府方实施机构与作为乙方的PPP项目公司之间签订。因此若主张政府方应确认总投资额或要求调整总投资额的,则应以PPP合同的约定作为基本依据,由PPP项目公司向政府方主张。

  在具体项目中,兼有双重身份的工程总承包企业投资人可结合对各份合同效力及相关条款约定的分析,以及自身在整个项目中核心利益的判断,选择较为有利的方式提出相应主张。但同时需注意的是,即使做出了选择,在整个索赔及争议解决过程中,以另一主体身份、按另一合同法律关系对索赔事项予以协助和配合也是非常必要的。只有实现核心利益最大化的索赔结果,对总承包企业投资人而言才意味着索赔成功。

  综上,因PPP投融资模式与EPC总承包模式皆为创新且合同条件较为复杂的模式,因此当PPP投融资模式与EPC总承包模式组合实施时,无论对政府方而言还是对社会投资人而言,抑或对总承包企业而言都会是机遇与挑战并存。若使用得当,将大大提高项目的管理与资源整合效率;若使用失当,则极有可能在项目执行过程中导致争议频发,从而影响项目实施进度和投资预期。因此,PPP项目各方都应重视此类项目的前期研判、招投标及合同谈判阶段工作,并在PPP项目合同或其他文件中以书面形式约定价格调整及再谈判机制。只有将基础工作做实,才能避免后续项目执行陷入僵局。来源:中伦世界

 


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